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……主席,我可以跳出我的報告講一下?我想,今天主席是安排反而妥適了,因為既然跟張靜委員的提案分離,就不是要做表決了嘛,只是提出一個觀點而已啦。就是誠如蔡委員剛才講的,好不好?所以我想,主席這個安排是適當的。謝謝。

我簡單地報告一下好了,因為只有五分鐘的時間。基本上是這樣,當下有關於檢察官的討論,檢察官定位的討論,其實一般是圍在它的行政官還是司法官屬性嘛,那同時涉及到檢察官的權限。我這邊報告,現在在Power Point上有顯現,其實我是要希望大家可不可以多加一個角度去看這個問題?就從一般所知的偵查主體跟公訴人角色去看,因為這樣問題會看得比較清楚一點。因為從比較法上看,可能一般的非法律人甚至部分的法律人,其實大家沒有意識到這樣一個重要的問題,就是說,從比較法看,檢察官必是公訴人,但不一定是偵查主體。當然檢察官還有其他的工作要做,不是只有公訴跟偵查的問題,還有其他……但是如果說從最重要的兩個事情來看,就是他必是公訴人,但不一定是偵查主體。

那下一個問題關鍵字這樣好了,這涉及到現狀的兩個重要的討論,就「為什麼司法官包含法官跟檢察官」?那如果你從歷史上去看,偵查主體在當年,來自於法國制度裡面,是來自於「預審法官」。預審法官有法官之名,它其實是一個積極主動,跟一般法官的消極被動是不一樣的。而且在當時候的法國制度裡面,檢察官基本上只負責公訴,基本上只負責公訴。所以在原始的意義裡面,而且又檢察官這個制度是一個新發明的制度,目的是在警察跟法官之間做一個……做一個制衡也好,或做一個合作協調的角色也好,所以在這個情況之下,又加上「推檢」,就是法官跟檢察官的工作互調,法官本身又會擔任一般本案審理的法官,又當預審法官--昨天有一位司法界的先進跟我講,戰前日本的預審法官都是由資深,最資深的法官來擔任。所以在這個情況之下,法官的屬性,不是我們今天用英美法的去理解,是一個消極被動,是一個積極主動。所以在這個立意之下,把檢察官跟法官同視,這基本上是合理的作法,在這個架構之下。

事實上,法務部在釋字392號釋憲裡面,有關於羈押制度的辯論,它已經提到--我不曉得是哪位主筆的,也許是在座其中有人主筆,法務部已經提到了,在當時候的羈押權給檢察官來講,從預審法官的角度來看,是合理而且合法、甚至合憲的,以法國的制度來講,這是正確的,因為預審法官本身是偵查主體,檢察官……那要強調第二點,因為我們在1930年代設立……呃制定這一部刑事訴訟法的時候,當時候不知什麼緣故,當然有很多理由,將我們的公訴人……呃將我們的檢察官承擔了兩個角色,就是預審法官兼公訴人……呃偵查主體兼公訴人,所以一次承擔了法國制度下兩個人的身分跟權力,就是預審法官跟檢察官。所以從這個角度去立論,是可以被接受的。但問題是這樣,二戰之後,二戰之後日本受盟軍的影響、受英美的影響,率先將預審法官給廢除,那德國人在1975年也廢除,後來在義大利……雖然義大利現在檢察官還是司法官屬性,但它在1989年的時候也將預審法官廢除,那法國人甚至在西元2000年的時候申加一個新的法官,他是負責審查羈押的權限,就是分偵查法官的權……呃分預審法官的權。

所以在這個脈絡之下……當然法國現在還繼續有預審法官,而且負責偵查百分之五的案件,但是基本上已經不可同日而語了。不可同日而語,所以這是一個脈絡,同時也是說明,為什麼我們檢察官的權力相對於外國法而言比較大,相對地比較大?因為我們是有兩個職權……呃有兩個權限。但是有意思的觀點是這樣,因為我們權力大,所以過去二十年司法改革,從檢方的角度來看,或許跟剛才蔡委員的發言有一點關係,就是說會覺得自己的權利被削弱,但是事實上你要從另外一個角度看,在二戰之前或是大部分的時間,其實全世界,我們這樣的檢察官制度某種程度上是非常獨特的。

反過來講,其他國家的檢察官他過去只是一個公訴人,所以在二戰之後的改革,是將原來屬於偵查法官的權限移轉到檢察官。所以這是一個有趣的對比,對於其他國家而言,英美姑且不論,就是大陸法系國家是一部檢察官權力的擴大史,因為它將原來屬於預審法官的權限大部分地移給了檢察官,所以……麻煩到我的文章的第三頁的部分。所以就現階段而言,從比較法來看,總共可以分成四種情形,司法官屬性的公訴人兼偵查主體、檢察官的角色、行政官或是單純的公訴人。那我現在在第四頁,麻煩到第四頁。第四頁這邊有幾個重要的……個人的淺見,未必正確……觀察,第一個,如果是從比較法觀察,無論是司法官屬性或行政官屬性的檢察官,其實強制處分權即便就現階段而言沒有我國法來得大。但是另外一個重點是這樣,行政官的檢察官而言,他雖然表面上看起來,國內的有些論者會說,好像看起來檢察官的權力就比較小,未必。這邊舉了日、德兩個相反的例子,所以在判斷檢察官權力的大小,不是只有看刑事訴訟法上的一個實證規定而已。

另外一個問題是這樣,就是說檢察官作為公訴人,不管是單純作為公訴人或是身兼偵查主體而言,比較法來看差異頗大,差異頗大。大的最大的話,譬如說美國法上,檢察官的公訴權大,小者如英國法。那所以最後請大家看第五頁以下,第五頁以下,現階段的一個討論有關於我們檢察官的權限,一般而言是放在偵查主體,所以也就是特別在強制處分,但是現在會很多論者對於檢察官的強制處分權有意見,這回到另外一個問題,我們現在既然要推動人民參與審判,而且大家也知道只有極少數的案件是進入人民參與審判,那我在這提出一個問題,當論者對於檢察官有拘提的權力都有意見的話,那將來百分之絕大多案件……其實大家要認真面對是,真的是要由檢察官去解決嗎?還是由另外的制度去解決?這是變成一個非常嚴肅的問題,因為這兩個問題是相關的。

另外一個問題是這樣,目前我們來講,檢察官的偵查主體的權力就是特別是強制處分權,固然比較法上大於其他國家,但是我們公訴裁量權其實嚴格來講小於其他國家,特別是美國來講,因為剛剛講,美國的認罪協商處理掉百分之九十五的案件,我們檢察官目前基本上只能處理微罪的案件。譬如說,在這個情況之下公訴是一個被忽略,那公訴的一個重點是這樣,特別是刑事訴訟如果未來變成是上訴審變法律審,那其實上訴審的檢察官不是扮演一個偵查主體,他只是一個公訴人,所以全部的組織要相應地調整,所以部分論者說目前上級審的這樣的一個檢察官的一些批評,某種程度上是有道理,但重點上,調整之後,地檢署的權限要增強,特別是地檢署檢察長的地位一定要予以提升。

另外一個類似這個問題,最近釋憲問題,其實法務部忽視掉他不只是刑事訴訟的政府律師,他應該也是行政訴訟、民事訴訟的政府律師,憲法訴訟亦然。從比較法上很難想像法務部長是為自己的意見在負責,釋憲制度在美國來講法務部是代表行政權、代表總統,怎麼會今天變成是法務部會委屈地是以個人的意見受到批判?